(Publicado no Boletim do Instituto Baiano de Direito Processual Penal, ano 2, nº 4.)
Há muito a jurisprudência admite o reconhecimento fotográfico como indício de autoria ou meio de prova em processos criminais, seja para decretação de medidas cautelares, recebimento de denúncias, ou até mesmo, na condenação de acusados.
Este tema voltou a instigar debates na comunidade jurídica após a recente decisão monocrática do Ministro do STF Alexandre de Moraes, no HC 172.606/SP, concedendo a liberdade dos pacientes por conta de a condenação deles ter se lastreado exclusivamente no reconhecimento fotográfico, sob a justificativa de mácula ao estado constitucional de inocência, posicionamento que encontra amparo até na doutrina.
Todavia, acredita-se que o modelo usualmente adotado seja inadmissível ante a sua falta de confiabilidade e elevados prejuízos ao direito de ampla defesa, elemento cuja preservação é essencial para o alcance do devido processo legal. Ausentes os dois, a sentença condenatória se torna ilegítima por resultar apenas do uso do arbítrio e da força estatal face a hipossuficiência do acusado.
Primeiro, pois, a ausência de previsão na legislação acerca da sua existência, representa direta transgressão ao princípio da legalidade, acreditando estar afastada a legitimidade da tal metodologia de prova.
Segundo que, na maior parte das vezes, ele é realizado na fase investigativa, sem que sejam acostadas ao procedimento as supostas fotos utilizadas, nem informado se houve comparação com outras imagens. Assim, não se sabe se o autor do “reconhecimento” indicou o indivíduo reconhecido, confirmou uma opinião de terceiros, ou, até mesmo, se existiram dúvidas acerca de o autor da conduta criminosa seria a pessoal da foto.
Outrossim, tudo corre sem a participação do reconhecido, que nem imagina estar sendo investigado. Então, o material segue para embasar o oferecimento de denúncias ou pedidos de medidas cautelares, e futuramente lastreará decisões judiciais que interferem diretamente no direito de liberdade daquele.
Não se pode olvidar que a participação dos investigados na fase preliminar é demasiada restrita, estando sujeita ao “juízo da autoridade” (Art. 14, do CPP). Assim, uma vez reconhecido (e sabe-se lá como), o respectivo termo segue como válido indício – com relevante aceitação da sua capacidade probatória pelo judiciário -, restando ao investigado/reconhecido o ônus de se provar não-culpado e de superar tal “quase-verdade” criada pelo estado-acusação, em detrimento de suas garantias constitucionais do estado de inocência e exercício do contraditório.
É manifesta a gravidade dessa situação, especialmente por conta da falta de confiabilidade do reconhecimento e por ele viabilizar a sujeição de muitas pessoas à condição de acusados, os quais sofrerão todas as conhecidas mazelas do processo penal brasileiro.
Terceiro, é equivocado afirmar que manifestação da defesa do acusado na fase processual, depois do “trabalho feito”, efetivaria o exercício do contraditório e da ampla defesa de forma satisfatória.
O resultado do reconhecimento é um termo que contém uma narrativa fria sobre algo que deve ter acontecido e foi registrado em papel. Nele não constam informações sobre se existiram outras fotografias, se todas foram apresentadas ao mesmo tempo, se a posição das pessoas nas imagens era a mesma ou se algumas estavam de perfil e outras de frente, se estavam com a mesma roupa, ou, até mesmo se o autor do reconhecimento esteve em dúvida ou afirmou com plena certeza, entre outras questões de grande relevância e que também influenciam no resultado alcançado. Existe apenas o termo e a assinatura do suposto autor do reconhecimento, que não raras vezes nega, na fase judicial, ter indicado o reconhecido como autor do fato. A situação se mostra mais grave quando esta pessoa já sofre medidas cautelares como a de prisão, por exemplo.
A realização do reconhecimento através de um método adequado é de extrema relevância quando se pretende reduzir as chances de erros. Observe-se que o legislador, ao tratar do reconhecimento de pessoas como meio de prova, apontou a necessidade de a pessoa a ser reconhecida ser previamente descrita pelo autor do reconhecimento(art. 226, I, do CPP), e, posteriormente colocada ao lado de outras que lhe sejam semelhantes(art. 226, II, do CPP).
Todavia, enquanto o método previsto em lei possui alguns critérios dotados de certa rigidez, o reconhecimento fotográfico é realizado com informalidade, de maneira empírica e com as deficiências acima apontadas, situação manifestamente incoerente e que, sem sombra de dúvidas, violenta o direito à defesa.
O procedimento usualmente adotado retira do acusado a possibilidade de se opor com argumentos capazes de convencer o magistrado, ou seja, resta maculada a ampla defesa e o contraditório: seja porque suas alegações se realizam à posteriori, quando o julgador já teve prévio acesso ao reconhecimento e formou um juízo de valor acerca do reconhecido, seja porque não pode participar do momento da colheita deste elemento mediante questionamentos, apresentação de outras fotografias ou indicando argumentos aptos a levantar dúvidas ou afastar a afirmativa de reconhecimento.
Como se não bastassem tantos problemas, tal “meio de prova” retira do identificado o sagrado direito ao nemo tenetur se detegere, pois não lhe é permitido a recusa a ser reconhecido. É que, tudo acontece à sua revelia, e com as inúmeras inconsistências acima apontadas, que evidenciam a incompatibilidade da sua utilização com um processo penal justo e democrático, afinal, está sendo sobreposto à diversas garantias que, em tese, maculariam o processo de nulidade, porém, tudo isso é desconsiderado.
Todas essas garantias violadas formam o que se entende pelo direito à ampla defesa, sem a qual não há como existir um devido processo legal que busca uma decisão justa. Ora, se ao acusado não é permitido que se defenda de forma efetiva, trazendo contraprova e promovendo impugnações, é óbvio que o único resultado provável deste processo é a sua condenação.
Por fim, não se pode deixar de apontar que a mente humana não é imune a falhas. O erro na percepção ou identificação é manifestamente comum, fato amplamente divulgado e conhecido. Além disso, constantemente são noticiados erros judiciários nos quais pessoas inocentes são condenadas, e, depois de muitos anos é que se reconhece a inocência destes.
Em que pese a recente decisão do Ministro do STF Alexandre de Moraes, que segue o posicionamento já adotado reiteradas vezes pelo próprio STF e STJ, assim como por diversos outros Tribunais Estaduais, acredita-se que o direito de defesa não pode ser suprimido em privilégio do interesse estatal de promover a punição de quem quer que seja.
As deficiências do modelo atual de reconhecimento fotográfico, apontam para uma grave falta de confiabilidade deste método por conta da manifestamente insegura forma de sua colheita, não permitindo que ele seja utilizado de forma isolada ou conjugada com outros meios de prova em um processo penal que busca atingir um fim de justiça e é norteado pelo devido processo legal e pela ampla defesa.
Portanto, a utilização deste método exigiria uma revisão da sua forma de realização, sob uma perspectiva de criar de regras e procedimentos que lhe garantam maior confiabilidade, a implicar em uma redução das chances de erros e dos prejuízos ao acusado, especialmente no tocante as interferências que o modelo atual causa na ampla defesa, contraditório e devido processo legal.
REFERÊNCIAS:
GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal: abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de San José da Costa Rica, São Paulo: Editora Atlas, 2015.
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal, 13ª Ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2016.
_____________. Você confia na sua memória? Infelizmente, o processo penal depende dela(parte 2). Disponível em: https://www.conjur.com.br/2014-out-03/limite-penal-voce-confia-memoria-infelizmente-processo-penal-depende-dela-parte, acesso em 09/08/2019.
NICOLITT, André. Manual de Processo Penal, 7ª ed., Belo Horizonte: Editora D´Plácido, 2018.
TARUFFO, Michele. A prova, 1ª ed., São Paulo: Marcial Pons, 2014.
Sobre o autor: Gustavo Ribeiro Gomes Brito, é advogado criminalista, sócio fundador do escritório Gomes Brito & Machado Neto Advogados, Coordenador Nacional de Convênios do IBCCrim – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e membro do IBADPP – Instituto Baiano de Direito Processual Penal.
